Нюансы и особенности аренды государственного имущества, а также недавнего нового законодательства в этой сфере вызывают много вопросов. Как Порядок передачи в аренду государственного и коммунального имущества, утвержденный постановлением Кабинета Министров Украины от 3 июня 2020 года № 483 (Порядок), изменил текущее положение вещей? Стимулируют ли арендаторов улучшать объекты аренды, и если да, то каким образом? Какую правовую оценку можно дать кейсу с кинотеатром «Киев»? Об этом и многом другом мы говорили с заместителем главы Фонда государственного имущества Украины (Фонд) Леонидом Антоненко.
— Со дня вступления в силу нового Порядка передачи в аренду государственного и коммунального имущества прошло четыре месяца. Насколько, по вашему мнению, этот Порядок изменил соответствующий уклад и можно ли говорить о положительных тенденциях в аренде госимущества?
— Ситуация изменилась кардинально. Изменения в сфере аренды происходили в три этапа. Первый был реализован 1 февраля 2020 года, со вступлением в силу нового закона, после чего старые правила, по которым заключались договоры аренды, утратили силу. Второй этап — переходный, до 1 июля 2020 года, в течение которого можно было только продлевать договоры по старым правилам, но новые заключать было невозможно. Третий этап — старт первых онлайн-аукционов в системе «ProZorro.Продажи» в середине сентября. Он стал возможным после публикации 13 сентября Кабинетом Министров Украины текстов типовых договоров аренды. 11 ноября в системе ProZorro опубликован первый договор аренды государственного имущества, заключенный по результатам электронного аукциона. По договору арендуется котельная площадью 148,5 кв.м — имущество, находящееся на балансе исправительной трудовой колонии в городе Кропивницком. Если говорить о положительных тенденциях в аренде госимущества, то у нас есть все основания их прогнозировать.
Статистика говорит о том, что раньше всего в 5 % случаев в аукционах аренды участвовали два или больше участников. В 95 % случаев это была просто передача имущества в аренду без всякого аукциона или иных конкурентных процедур. Мы полностью изменили ситуацию, теперь в 95 % случаев будут проводиться аукционы. Впрочем, электронные аукционы — это лишь часть новаций, которые были реализованы в сфере аренды государственных активов.
Кардинально изменилась процедура предоставления имущества в аренду без аукционов. Если на имущество претендовали два соискателя, один из которых был создан в форме общественной организации, конкурс не проводился. Имущество предоставлялось такой организации вне зависимости от того, занималась ли она в действительности общественной деятельностью. Использовался формальный подход, арендодатели ограничивались исследованием устава организации. Если же поступили две заявки от разных общественных организаций, то применялся принцип первой заявки. Стоит ли удивляться, что довольно часто самое ликвидное имущество переходило фейковой организации, существующей только на бумаге.
Законодательство отменяет и формальный подход, и принцип первенства заявки. Если на имущество претендуют два заявителя, имеющих право на льготное его получение без аукциона, каждому из заявителей придется раскрыть суть своей деятельности. Каждому параметру деятельности присваивается определенный балл — это так называемая скоринговая система. Принимается во внимание число членов организации, количество лиц, вносящих членские или благотворительные взносы на ее деятельность, размер благотворительной помощи, наличие сайта, публичного отчета о результатах работы организации, срок ее существования и количество людей, состоящих с организацией в трудовых отношениях. Если речь идет о заявителях, пользующихся льготами, но не относящихся к числу некоммерческих организаций (например, частные учреждения образования), то вместо скоринговой системы используется метод сравнения закрытых ценовых предложений. В таких случаях не используется аукцион, и у конкурентов нет возможности повышать цену, делая ставки, но и первенство заявки одного из них не будет иметь значения.
Также раньше одним из факторов искажения справедливого конкурентного доступа к публичным активам было применение условия целевого назначения, по которому может использоваться объект. Новое законодательство говорит о том, что целевые назначения в большинстве случаев указывать запрещено. Конечно, есть и исключения. Они касаются помещений и зданий, использующихся для нужд образования, спорта, культуры.
— Какие стимулы созданы для улучшения арендаторами объектов аренды?
— Раньше такой стимул был всего один: арендаторы, которые инвестировали в улучшение объекта аренды, получали возможность затем выкупить его по цене так называемой рыночной оценки. При этом существовало целое поле для различных злоупотреблений. Опишу в качестве примера одну из множества схем. Арендодатель мог формулировать условия аренды какого-то объекта таким образом, чтобы он никому не был интересен, кроме определенных лиц. Расчет делался на то, что подавляющее большинство потенциальных арендаторов или покупателей на такое объявление не отреагируют. И помещение для аренды предоставлялось определенной общественной организации сроком, скажем, на девять месяцев.
После этого в уже заключенный договор аренды вносились изменения, и из девятимесячного договор превращался, например, в пятилетний. Затем вносились изменения по целевому назначению. И из помещений для общественной деятельности объект аренды переводился в помещения для производственной деятельности или для размещения офисов. Осуществлялись неотделимые улучшения, необходимая стоимость таких улучшений должна была составлять не менее 25 % оценочной стоимости самого объекта. Довольно часто улучшения проводились лишь на бумаге. А в случае если они действительно были, то совершались махинации с оценкой. Например, оценочная стоимость самого объекта аренды могла быть установлена пять лет назад, а оценка улучшений все еще сравнивалась с «рыночной» стоимостью объекта аренды пятилетней давности.
То есть система была построена таким образом, чтобы создавать возможности определенным людям получить ликвидное имущество в собственность неконкурентным способом по заниженной цене. Десятилетиями по этой схеме из государственной или коммунальной собственности выводили тысячи объектов недвижимости и другого имущества.
Острие реформы было направлено против этого. Мы произвели комплексные изменения, чтобы убрать негатив и по максимуму оставить позитивные механизмы системы. И хотя выкуп законодательством сейчас не запрещен, но запрещена выдача разрешений на неотделимые улучшения, если сам объект был получен по внеконкурсной процедуре. Таким образом, возможности для махинаций существенно ограничены.
— А что касательно мотивации для инвесторов?
— Вы имеете в виду, можно ли вкладывать в объект, если он был получен по старому законодательству во внеконкурсной процедуре? Можно. Арендатор может получить разрешение на проведение капитального ремонта или даже реконструкции объекта, вследствие чего он получает возможность инвестировать, пользоваться и зарабатывать на инвестициях. Причем за таким разрешением не нужно обращаться к чиновнику, достаточно заручиться согласием балансодержателя.
Минус капитальных ремонтов заключается в том, что с истечением договора аренды эта инвестиция утрачивается, так как право собственности на отремонтированный или реконструированный объект остается за государством. Поэтому всегда имеет смысл вкладывать свои средства в капитальный ремонт в том случае, если ваш договор аренды заключен на достаточно продолжительный срок.
Увеличение продолжительности аренды — это следующий шаг реформы. Раньше договоры заключались на три года минус один день, так как договоры на более продолжительный срок требовали нотариального удостоверения. Теперь отменено требование о нотариальном удостоверении договоров аренды государственного или коммунального имущества, срок аренды по которым не превышает пяти лет. Как следствие, появляется возможность с меньшими бюрократией и издержками арендовать имущество на более продолжительные сроки.
Поскольку первое продление на пять лет договора происходит без аукциона, арендатору фактически предоставляется десятилетний горизонт для планирования своей деятельности и инвестиций. Сейчас в Министерстве развития экономики, торговли и сельского хозяйства Украины рассматривается возможность полного отказа от неконкурентных способов отчуждения публичных активов. Предлагается засчитывать инвестиции в объект в счет покупной цены, сформированной на аукционе. Если победителем становится не арендатор, арендатор получает право требовать от победителя компенсации его инвестиций. Если победителем становится арендатор, он уменьшает покупную цену на сумму инвестиций. Фонд поддерживает эти предложения. Важно также понимать, что часто инвестиции — это не только вклад в улучшение уже существующего объекта аренды, но также его реконструкция, достройка, расширение — по сути, возможность создать новый объект собственности на базе существующего. Вопросы создания новых объектов и оформления прав собственности на них толком не урегулированы в существующем законодательстве. Отсутствие юридической определенности создает неприемлемо высокие риски для арендаторов, рассматривающих возможности вложения в арендованное имущество. В Фонде прорабатывается инициатива по снижению этих рисков путем предоставления арендаторам при соблюдении ряда условий права собственности на объекты, создающиеся в процессе улучшения арендованного имущества. Это пока в проекте. Действующее законодательство предусматривает реализацию похожих возможностей в рамках договоров концессии или государственно-публичного партнерства, однако практика показала, что спрос на эти инструменты со стороны сообщества предпринимателей невелик. Аренда исторически пользуется более высоким доверием, она доступнее и понятнее бизнесу. В Фонде убеждены, что инвесторы оценят новые возможности для инвестиций, созданные в рамках арендного законодательства.
— Как продлеваются ранее заключенные договора?
— Сегодня на учете у Фонда более 16 тысяч договоров аренды.
Практически треть из них перезаключается каждый год в рамках процедуры продления. Законом об аренде, среди прочего, предусмотрено, что такое продление будет осуществляться путем выставления объекта на онлайн аукцион.
Предвосхищаю ваш вопрос о преимущественном праве действующих арендаторов на продление их договоров на тех же условиях. Знаете, по прежнему законодательству это право было фикцией. Прежний закон, если разобраться поглубже, такого права арендаторам не предоставлял.
Сошлюсь на довольно громкий пример. Это кейс кинотеатра “Киев”. Кинотеатр расположен в центре столицы, почти пять с половиной тысяч квадратных метров премиальной недвижимости в долгосрочной аренде у арендатора, который полагался на то, что его защищает норма закона о преимущественном праве.
Но городские власти провели аукцион, и на этом аукционе никакого преимущественного права у прежнего арендатора не оказалось. Срок договора окончился в конце 2018 года, и договор попросту не продлили. Сразу же после этого городские власти объявили арендный конкурс.
И если есть такое усмотрение у арендодателя (хочу – продлеваю, хочу — не продлеваю), то о каком преимущественном праве можно говорить? Договор-то не продлили не потому, что арендатор допустил какое-то нарушение. А просто “в связи с истечением срока”, без ссылки на какое-то конкретное обстоятельство.
Арендатор не пришел на объявленный властями конкурс, но обратился в суд. В суде адвокаты ссылались на невозможность реализации преимущественного права в условиях конкурса. Если бы арендатор принял участие в конкурсе, то для победы пришлось бы предложить самую высокую плату. А это является нарушением принципа реализации преимущественного права — побеждает тот, кто соглашается платить сумму, равную самому высокому предложению, а не превышающую его.
Суд иск отклонил. Совсем недавно Верховный суд принял аналогичное решение по похожему спору, на которое обратили внимание в профессиональных юридических СМИ.
В этой прежней системе правил я не вижу, как обеспечивалась защита преимущественного права арендатора. Очевидно, что оно существовало лишь как декларация. Защитить это право в судах, как видим, было невозможно.
— А как новый Закон регулирует этот вопрос?
— Новый закон предусматривает, что первое продление договора происходит, как прежде, без аукциона. При этом если арендодатель не продлевает договор, ссылаясь на то, что помещение ему требуется для собственных нужд (или вообще ни на что не ссылаясь — как в случае с столичным кинотеатром), а в последующем помещение не используется или передается в аренду кому-нибудь, скажем, без аукциона или даже на аукционе, то прежний арендатор имеет право требовать перезаключения договора с ним на прежних условиях. Если же договор продлевается не первый раз, то помещение выставляется на аукцион. При этом у действующего арендатора появляется целый ряд преимуществ, которых не было раньше: первое преимущество — существующему арендатору достаточно сделать только заявление в торговой системе, что он согласен платить стартовую цену и дальше можно не принимать участия в самих торгах; второе преимущество — когда в результате аукциона определяется победитель, договор аренды с ним заключается только если действующий арендатор откажется платить ту же сумму, какую согласился платить победитель.
Таким образом мы реализуем преимущественное право, когда прежний арендатор соглашается или не соглашается на заявленную цену, сформированную на открытых конкурентных торгах. Возникает вполне логичный вопрос, а не получится ли так, что на аукцион придут конкуренты без реального намерения что-то арендовать, только лишь с желанием заставить действующего арендатора платить больше, или даже взять этот объект аренды на месяц, а потом просто бросить с целью лишить бизнеса конкурента? Такой возможный сценарий был принят во внимание. Чтобы так не происходило, предусмотрели, что победитель аукциона имеет право заключить договор не раньше, чем он заплатит: а) гарантийный депозит в размере двух победных ставок и б) шестимесячную арендную плату авансом. Суммарно это восемь месячных платежей. Участникам аукционов, в которых выставляются объекты, находящиеся в аренде, следует учитывать эту особенность и планировать свои возможности. Эти повышенные обязательства не применяются для действующего арендатора, а это еще одно преимущество, которого у него не было раньше.
Также актуальным является фактор защиты тех же частных школ или спортивных секций, которые находятся в коммунальной собственности или других арендаторов, которые предоставляют социально важные услуги при продлении ими договоров аренды по новым правилам. На местном уровне это достаточно чувствительные вопросы. Поэтому закон предоставляет громадам право утвердить свои собственные списки социально важных услуг. Арендаторы, которые предоставляют услуги из этого списка, получают возможность продлевать договоры без аукционов. К примеру, если в Киеве решат, что прокат фильмов авторского и фестивального кино — это социально важная услуга, то продление договоров аренды с кинотеатрами будет осуществляться без аукциона. Я был одним из соавторов решения Киевского горсовета о включении спортивных секций, в список арендаторов, предоставляющих социально важные услуги при условии выполнения такими секциями ряда требований. Это решение было принято Киевсоветом летом этого года.
На общегосударственном уровне в этот список попали всего три арендатора: Ощадбанк, как банковское учреждение, обеспечивающее прием коммунальных платежей по самым низким (субсидированным) тарифам, Укрпочта как единственный оператор универсальной почтовой связи в стране, и государственные коммерческие банки, получившие от Национального банка Украины помещения для организации денежного обращения в ходе ликвидации территориальных отделений Нацбанка. Они защищены от продления договоров на аукционе. В принципе, ситуаций, когда договора аренды продлеваются без аукциона, может быть больше — Кабмин прописывает их на государственном уровне, а местные советы прописывают в каждом конкретном случае у себя в регионе.
— Как повлияла пандемия на вашу работу и внутренние процессы?
— Очень сильно повлияла. Достаточно сложно разворачивать новые арендные процессы, когда большое количество сотрудников находится на карантине. Мы понимаем, что в такой же ситуации (или еще в худших условиях) находится бизнес, который арендует у государства имущество. Если это имущество подпадает под карантинные ограничения — прямо или косвенно -, мы идем навстречу арендаторам.
Еще весной Фонд предложил утвердить списки целевых назначений объектов, арендаторы которых в связи с введенными карантинными ограничениями являются наиболее уязвимыми и нуждаются в помощи от государства. Кабмин нашу инициативу поддержал в середине лета. Учреждения культуры, образовательные учреждения или любой бизнес, который работает на их базе (частная школа или спортивная секция) получили 100% освобождение от арендной платы на время карантина. В то же время, если речь идет о других предпринимателях (кафе или рестораны), то такие арендаторы получили скидки на 50% от предусмотренной в договоре арендной платы. Арендаторы государственной недвижимости на территории аэропортов получили скидку в 75%. Эти освобождения действуют независимо от того, работают арендаторы или нет. Они все равно получают поддержку от государства в виде полного или частичного освобождения от арендной платы. Этот пакет льгот применяется лишь на период карантина.
За первые два месяца после принятия постановления Кабмина Фонд удовлетворил сотни заявок арендаторов на десятки миллионов гривен. На рассмотрении находятся еще порядка тысячи заявок. До конца года большая их часть будет удовлетворена, а сумма сэкономленных арендаторами средств может достичь ста миллионов гривен.
Между тем, к сожалению, в тот самый день, когда Кабмин утвердил наши предложения по арендным льготам, вступил в силу закон, который предоставил похожие льготы, но лишь при условии, что арендаторы прекратили работу в связи с карантином. Кажется, это была третья по счету за несколько месяцев попытка законодателей дать ответ на вызовы пандемии. По логике закона сотрудники Фонда госимущества обязаны проводить инспекцию каждого отдельного случая с целью установить и задокументировать факт прекращения работы конкретным арендатором. Это довольно трудозатратно и весьма несправедливо для арендаторов, которые хотя и продолжают работать, но несут убытки и едва сводят концы с концами. Удивительно, но нормы закона решили не распространять на аренду коммунальной собственности, а его правила применяются только к аренде частной и государственной собственности. Впрочем, Фонд продолжает придерживаться решения Кабинета Министров, пока оно не будет им же отменено. Нам известно, что так поступают не все арендодатели госимущества. Например, в системе Укроборонпрома или Академии наук, которые имеют право самостоятельно сдавать имущество в аренду, решение Кабинета Министров не признают и отказывают арендаторам в льготах, если они не прекратили работать полностью.
— Какие изменения в аренде государственного имущества вы видите в ближайшем будущем?
— Большинство изменений касается устранения определенных «багов» в законодательстве об аренде. Тут важно понимать, что законодательство по своей сути как новая компьютерная программа: не всегда работает корректно без тестирования на практике в реальных условиях. Новое законодательство об аренде уже прошло определенный период тестирования, и мы видим, что в нем есть такие “баги”. Часто речь идет о каких-то деталях в нормативной базе, но даже детали могут блокировать весь процесс аренды в стране, или какой-то отдельный его сегмент. Поэтому сегодня мы занимаемся урегулированием этих проблем. Но, пожалуй, самое резонансное изменение, которое многих может затронуть — это отмена выкупа — внеконкурентного получения права собственности на арендуемый актив. И замена выкупа на другие инструменты, защищающие инвестиции арендаторов в арендуемое имущество, включая признание за арендаторами права собственности на новый объект, созданный в ходе улучшения объекта аренды, если тот получен на аукционе с заведомо прописанными требованиями к будущим инвестициям.